במקביל לפעילות מרוכזת זו, חברת מייקרוסופט ממשיכה לפעול בנפרד כנגד מפרים יחידים העושים שימוש מסחרי פירטי, בתוכנות שלהן.

נראה איפה כי מדובר בפעילות לגיטימית של בעל זכות למנוע שימוש לא מורשה במוצריו.

אולם, האם זכות קניינית זו, במתכונתה הקלאסית (ו“פיזית"), כגון מניעת גניבה מעסק, ראוי ותהא תקפה במלוא עוצמתה המשפטית גם לגבי תוכנות ?

האם כלל ראוי לעשות הבחנה בין גניבה פיזית לבין גניבה דיגיטלית ?

לטעמי, וכפי שיורחב בהמשך, יש מקום לדיון מחודש בנושא. יש מקום ליצור הבחנה בין שתי פעולות אלו, וכנגזרת מכך ליצור הבחנה בהיקף ההגנה המשפטית לה כל אחת תזכה.

שימוש פירטי מסחרי לא נכנס בגדר דיון זה. כלומר, מפיץ מסחרי של תוכנות פירטיות דינו צריך להיות שונה מזה של שימוש פירטי אישי. הסיבה לכך, נעוצה לא בדיני תוכנה וזכויות יוצרים, אלא בדיני מסחר הוגן. על-כן, שימוש אישי בתוכנות אמור להיות מוחרג משיקולים של "מסחר הוגן" וזאת לטובת שיקולים של חופש יצירה ונגישות.

ההנחה העומדת בבסיס הבחנה זו, היא הנחה כללית האומרת כי מיקומה של הפעולה המשפטית במרחב, הוא זה הקובע את מעמדה. כלומר, היות ושימוש אישי פירטי של תוכנה נעשה בחלקו במרחב וירטואלי, מרחב אשר מטעמי מדיניות ציבורית ראוי כי לא יוגבל, אזי הגבלה של שימוש מעין זה תפגע במקביל בהתפתחות של אותו מרחב. ואולם, ראוי להדגיש כבר בשלב זה כי אין הכוונה להכשיר שימוש פירטי אישי בתוכנות, שכן גם שימוש זה הוא בלתי חוקי, אולם היקף הסעד לה יזכה בעל הזכות במקרה זה צריך להיות חלש יותר.< /font>

ובכן, במרחב דיגיטלי הנשלט בעיקר על-ידי מספר מועט של תוכנות מובילות, ולמעשה רובן נוצרו מבית תוכנה אחד, מציב את המשתמש הפרטי מפני קושי פונקציונלי והוא חוסר אלטרנטיבה בברירת התוכנות שבהן הוא ישתמש. לפיכך, על-מנת ליצור מסמך עבור מוסדות אקדמיה או גופים פרטיים, הוא נצרך למעבד התמלילים התואם את זה הקיים אצל הגוף שאליו נשלח המסמך.

בהצטרף למצב עובדתי פונקציונלי זה, אותם יצרני תוכנות רשאים להגן על התוכנות שלהן מפני שימוש לא מורשה, היינו העתקה פירטית. ואולם, בחינה קלה מגלה כי אותם תוכנות פופולריות אינן מוגנות כלל. היכולת להעתיקן פשוטה עד מאוד, גם עבור המשתמש הלא מנוסה. דבר זה מעורר תהייה לאור קריאות המחאה של חברות התוכנה על היקף השימוש הפירטי שנעשה בתוכנות שלהן, ותוך כך קריאה למחוקק להסדיר את ההגנה עליהם בתור יצרנים.

לא נראה סביר שמצד אחד מעמידים את המשתמש הפרטי מחוסר אלטרנטיבות (מונופולין->אפקט הרשת), ומצד שני ברגע שהשתמש בתוכנה בצורה פירטית, ניתן יהא להעמידו לדין באותה חומרה כאילו גנב ממש מחנותו של בעל העסק. מרבית השימוש הפירטי שנעשה מצד משתמשים היה נמנע אילו היו קיימות לו אלטרנטיבות שיכלו לתפקד במרחב הדיגיטלי. אולם, היות שמרחב דיגיטלי זה נשלט על-ידי בית תוכנה אחד ועוד מספר תוכנות מרכזיות, הסיכוי להתפתחות אלטרנטיבות שיתפקדו בצורה מלאה ותואמת עבור המשתמש הממוצע הוא סיכוי רחוק. לדוגמה, משתמש שאינו מעוניין בשימוש במערכת ההפעלה ווינדוס, אלא במערכת הפעלה חופשית וחינמית כגון לינוקס, לא יוכל לגלוש לאתרי אינטרנט רבים שכן מאות מהם לא נגישים אלא לדפדפן מסוג אקספלורר אותו יש לרכוש. מצב זה מוביל את אותו משתמש לחוסר ברירה. הוא למעשה מחויב לרכוש את מערכת ההפעלה מסוג ווינדוס.

אי לכך, הצעתי כאן, כי במידה ואותו משתמש יחליט לעבור על החוק ולהעתיק את אותה מערכת הפעלה לשימושו הפרטי, אזי במידה ויעמוד לדין על כך, עונשו יהא קטן לעומת פעולת "גניבה" אחרת.

תוצאה אחרת, כגון זו שנהוגה על-פי המצב המשפטי כרגע, מחזקת ומגנה על יצרני התוכנה יתר על המידה. יצרני התוכנה מצד אחד רשאים להשתמש במנגנון לניהול זכויות דיגיטלי, וזאת כזכור תוך פגיעה במספר זכויות המוקנות למשתמש על-פי דין, אולם גם אם לא השתמשו במנגנון זה הם עדיין זכאים לאותה הגנה משפטית כנגד אותם משתמשים פירטיים.

לסיכום, המודל המוצע בדיון זה הוא בעבור יצרני התוכנה מסוג של "יזהר המוכר".

יצרן תוכנה שלא הגן על יצירותיו במנגנון הגנה סביר, צפוי להגנה מופחתת עקב שימוש פירטי בתוכנותיו. ואולם אם השקיע במנגנון שכזה, אזי משתמש שעקף הגנה זו על-מנת להשתמש באופן פירטי בתוכנה, דינו צריך להיות זהה לדינו של גנב מחנות. רק במקרה אחרון זה יש להגן על בעל הזכות בעוצמה מלאה. כאמור, הגנה חזקה גם במקרה הראשון תוביל לעודף הגנה על היצרן ופגיעה חזקה מידי במשתמש.

לכאורה, קבלת עמדה זו תעודד שימוש במנגנוני ניהול זכויות דיגיטלי, אולם כל עוד השימוש במנגנון זה כשר וחוקי, יש צורך באיזון מחדש של זכויות השימוש של המשתמש הפרטי במרחב הדיגיטלי.