מוסד ההגנה הפטנטית נוצר על-מנת לספק הגנה משפטית על אדם/חברה היוצר מוצר או תהליך חדשני, מועיל ויש בו התקדמות אמצאתית, היינו שאדם מקצועי סביר לא היה מצליח להגיע לבדו לאותה אמצאה. (סעיף 3 לחוק הפטנטים).

עד לפני כעשור, בקשות לרישום פטנט על תוכנות עצמאיות נדחו מחמת היותם תהליך מחשבתי (רעיון גרידא). אולם בשנת 1988, בפרשת State Stree Bank & Trust co. v. Signature Financial Gruop, inc. (1998), בית המשפט הפדרלי לערעורים בארה"ב, אישר רישום פטנט על תוכנה עצמאית לעיבוד נתונים ואשר מנפיקה מהם תוצאה קונקרטית.

החלטה זו יצרה גל של תביעות פטנטים על תוכנות וכן גרמה להעצמת המאבק של חסידי תנועת הקוד הפתוח כנגד תאגידי התוכנה והממשל האמריקאי.

המלומדים דוויד איואנס ואן ליין-פרר, במאמרם: “Software Patents and Open Source: The Battle Over IP Rights” -מנסים להראות כי טיעוניהם של חסידי תנועת הקוד הפתוח כנגד פטנטים על תוכנות, אינם מספקים על-מנת לאסור לחלוטין פטנטים על תוכנות מחשב.

ברשימה זו אנסה לערער את המסקנות שהעלו המלומדים איואנס וליין-פרר, זאת תוך התעמתות עם הביקורות שהועלו כנגד טיעוני חסידי הקוד הפתוח. תחילה אציג את הטיעונים ולאחריהן הביקורות.

לדעת איואנס & ליין-פרר, מדובר בטענה כללית שלאו דווקא ייחודית לתחום התוכנות, תמיד יינתנו פטנטים לא ראויים.

יתירה מזו, הם נתמכים משהו במחקר אמפירי המראה כי היקף הבחינה של רשם הפטנטים לגבי פטנטים על "שיטה לניהול עסקי באינטרנט" (שזו מעין מקבילה לתוכנה), שווה ערך להיקף עבור בחינת פטנט רגיל, שאינו תוכנה.

ובכן, היות הטענה כללית, אינה מפחיתה מחשיבותה.

דווקא בתחום התוכנות שבו השינויים הם עצומים מדי יום ביומו, הקושי עבור רשם הפטנטים להבחין בין אמצאה חדשנית אם לאו, הוא עצום. גם לכאורה אם היקף הבדיקה שלו מבחינה כמותית (כפי שהציג המחקר לעיל) יהא זהה לזה הנערך עבור פטנטים רגילים, הוא לא בהכרח יבטיח את איכות הבדיקה.

עצם העובדה שמבחינה משפטית, תוכנה הוכרה ככשירה לרישום כפטנט, אינו אומר כי אופן הבחינה עבורה יכול או צריך להיות זהה לזה שנערך עבור מוצרים כשירים אחרים. כל עוד לא הוקמה מערכת ניהול מידע מרכזית, עבור היסטוריה של תוכנות, הקושי לאבחן מהי תוכנה חדשנית הוא עצום.

קושי זה מתעצם בייחוד בארה"ב, שם הליך ההתנגדות לרישום פטנט מצד הציבור (אשר יכול לעזור לרשם בבחינת ההתקדמות האמצאתית של התוכנה) מתחיל רק לאחר רישומו. מצב דברים זה משאיר את הכוח לקבוע מהי תוכנה כשירת פטנט בידי ענקי התוכנה.

פטנטים עלולים להינתן על סטנדרטים בשוק התוכנה

סטנדרטים אלו נועדו לאפשר תאימות בין תוכנות, למשל בין תוכנה לעיבוד גרפיקה לבין מערכת ההפעלה. החשש הוא שברגע שיקבע סטנדרט מסוים, בעל הסטנדרט (שהינו בעל פטנט) ידרוש תמלוגים מהמשתמשים.

הפתרון לבעיה זו שמעלים המלומדים לעיל, הוא קיומם של מוסדות תקינה אשר תפקידם לקבוע מהם התקנים הרצויים לשימוש. לכאורה, הקמה של מוסדות מעין אלו עשוי למנוע את הכשל במתן פטנטים על תוכנות/אלגוריתמים שהפכו לסטנדרטים, אולם שוק התוכנה סובל מחוסר איזון בין ייצרני תוכנה. קיומם של סטנדרטים באינטרנט דוגמת W3C, לא מונע לדוגמה מענקית התוכנה מייקרוסופט להתעלם מכך וליצור מספר תקנים עצמאיים משלה. תקנים אלו אשר אומצו על-ידי מפתחי אתרים רבים (לדוגמה: כנסת ישראל, אוניברסיטת תל-אביב, קופת חולים לאומית ועוד), גורמים הלכה למעשה לקביעת תקנים על-ידי גורם פרטי אחד. גורם היכול לאכוף דרישותיו בנוגע לשימוש בפטנט שלו.

המוטיבציה לכתיבת תוכנות היה קיים עוד קודם ההגנה הפטנטית

המלומדים איואנס ולן-פרר, מסכימים עם טיעון זה, אולם מסייגים זאת באומרם כי כיום מודל ייצור התוכנה השתנה: אם בעבר הרווח למפתחי התוכנה הופק ממכירת מוצרי חומרה ספציפיים אשר אליהם נלוותה תוכנה, כיום שוק התוכנה הופרד משוק החומרה והוא נדרש לספק תוכנות המתאימות למגוון רחב של חומרות. לדידם, פיתוח תוכנות כיום הוא הרבה יותר מסובך ומורכב.

אין לקבל סייג זה.

פיתוח תוכנה היה קיים קודם ההגנה הפטנטית והוא ממשיך להתקיים גם לאחר שהמודל העסקי של חברות התוכנה השתנה.

אכן, פיתוח תוכנה היום הוא הרבה יותר מסובך מהעבר, אבל לא משום ההתפתחות הטכנולוגית המהירה בשוק החומרה, אלא משום עצם ההגנה הפטנטית על תוכנה ומודל הקוד הסגור. דווקא מודל קוד פתוח בו אלפי משתמשים מעורבים בכתיבת התוכנות, מאיץ ומקל את הפיתוח בתחום.

יש לזכור, מר ביל גייטס (הבעלים של חברת מייקרוסופט) לא עשה את כל הונו מרישיונות פטנטים, אלא עוד קודם שמשטר הפטנטים חל על תוכנות. המוטיבציה לכך הייתה קיימת, גם שלא נראה באופק, כי המצב המשפטי ישתנה.

כתיבת תוכנה הוא הליך מצטבר המבוסס על פיתוחים קודמים

אי לכך, הכרה בפטנט על תוכנה/הליך מסוים ימנע או יעקב פיתוחים עתידים בתחום.

איואנס ולן-פרר, מחלישים טענה זו בעזרת מחקרים אמפיריים המלמדים כי פיתוח חדשני לא נמנע בהכרח, אם כי דורש לעתים קבלת רישיונות או תשלום תמלוגים לבעל הפטנט בתחום. מעבר לכך, הקמה של מאגר פטנטים משותף למספר חברות תוכנה יכול להסיר את המגבלה לעיל.

ובכן, הצעת פתרון מעין זו דווקא מציגה את חומרת הבעיה.

מהמחקרים לעיל נובע כי קיומם של פטנטים הוא מכשול בדרך לפיתוח. הפתרון המוצע רק מנסה לרכך את המכשול או להמעיט בערכו, אך לא להסירו. מי שנפגע ממצב זה הן בעיקר חברות התוכנה הקטנות אשר נאלצות להתמודד עם חברות גדולות ומאגר הפטנטים שהן צברו. בהקשר זה ראוי להזכיר את הקמת מאגר פטנטים עבור מערכת ההפעלה לינוקס. מאגר זה הוקם על-מנת להוות משקל נגד מאגרי הפטנטים של חברות התוכנה הגדולות, אשר מונעות פיתוח חדשני מאחרים.

פטנטים מקטינים את מאגר התוכנות החופשיות

לטענת המלומדים, מניעת פטנטים על תוכנה תמנע ייצור תוכנות בעתיד, דבר שיקטין את מאגר התוכנות. לדידם, פטנט אומנם מגן על גרעין האמצאה אך לא על ההשראה הנגזרת ממנה, דבר שמעודד פיתוח תוכנות נוספות. כמו כן בתום תקופת הפטנט, התוכנה הופכת לנחלת הכלל.

נימוק מעין זה סובל מכשל בסיסי.

אם אנו רוצים ליצור השראה כנגזרת מפיתוח תוכנה מוגנת בפטנט, אזי, אין הכרח כי השראה שכזו תלווה דווקא תוכנה מוגנת בפטנט. ניתן לחשוב על הגנות ראויות ופחות דרקוניות אחרות.

יתירה מזאת, אף אם נסכים לחלק הראשון של הנימוק (בדבר ההשראה), היקף מאגר התוכנות החופשיות לא יגדל שכן אותן תוכנות שפותחו בעקבות אותה השראה, ינסו לקבל הגנה פטנטית גם כן. אף הסתכלות ארוכת טווח (אל אחרי תום תקופת הפטנט) לא תועיל בסוגיה זו, שהרי כעבור 20 שנה, תוכנות אלו חסרות ערך מבחינה טכנולוגית ואינן ישימות במרבית המקרים. כך שלמעשה פטנט ים אכן מקטינים את מאגר התוכנות החופשיות בהווה ובעתיד.

לבסוף מעלים איואנס ולן-פרר את הטענה כי האלטרנטיבה לפטנטים על תוכנות היא גרועה יותר. ללא פטנטים שוק התוכנות ישען בעיקר על סודות מסחר וזכויות יוצרים (או כפי שנוהגים לכנות זאת בארה”ב - “זכות העתקה”), דבר שיפגע בתעשיית התוכנות ככלל, שהרי עתה קוד התוכנה יהיה מוגן למשך תקופה ארוכה יותר מ 20 שנה (זכויות יוצרים: חיי היוצר + 70 שנה לאחר מותו ; סוד מסחרי: ללא הגבלת זמן).

טענה זו אין בה ממש.

זכות יוצרים מגנה רק מפני העתקה, אך אינה מעניקה לבעלה מונופולין על התוכנה, כפי שעושה ההגנה הפטנטית. לכן, זכות יוצרים לא תוכל למנוע מאחר לפתח את אותה תוכנה או דומה לה פונקציונלית, אם הגיע לכך בכוחות עצמו.  זכות יוצרים מגנה על הביטוי של הרעיון שעומד מאחוריה. הרעיון נשאר חופשי. חופש זה הוא הסיכוי להתקדמות המצאתית.

הגנת סוד מסחרי תקפה רק כאשר יש קשר (חוזי או אמון) בין בעל הסוד לבין הנוטל או מפר אותו. מדובר בעיקר במקרים של עובד שפורש מחברה (בעלת הסוד המסחרי) בה עבד, ומנצל את הסוד לעיל לרווחתו. יתירה מזאת, הגנת סוד מסחרי על אלגוריתמם של תוכנה, לא תמנע פיתוח תוכנה בעלת פונקציות זהות, אם היא מוצגת באריזה חיצונית חדישה או קומפלה באמצעות שפת תכנות שונה.

הבחינה לעיל של שתי מוסדות ההגנה התחליפים להגנה הפטנטית, מראים כי שוק התוכנה לא יפגע במובן של סודיות יתר והגנה ארוכה יותר. אולם, אין זה אומר כי דווקא מוסדות אלו הם הראויים לשמש תחליף למוסד הפטנטים על תוכנות מרגע שיבוטל.

ניתן לחשוב על מנגנון הגנה חדש אשר ישכלל לתוכו את התובנות של עידוד יזמות ותוכנה חופשית. אולם מנגנון מעין זה חורג ממטרת רשימה זו.

יש לזכור כי הכלכלה פועלת לפי כללי המשחק שהשוק/מדינה/חברה קבעו עבורה. כללי משחק אשר מוציאים מתוכם הגנה פטנטית על תוכנה, לא ימנעו פיתוח וחדשנות. עתה, כוחות השוק ימצאו את התמריצים לפיתוח אותם תוכנות במקומות אחרים. כוחות השוק יעודדו פיתוח תוכנות, היות שאלו נדרשות לקידום מוצרים אחרים אשר ה"תמריצים" לייצורם לא "נפגע".